Американо-український інвестиційний фонд реконструкції має потенціал стати історичним кроком уперед для постконфліктної економіки України, або ж він може виявитися невикористаним шансом. Чи здатний уряд створити для нього правову базу, дотримуючись принципів конкуренції та міжнародних зобов'язань? Олексій Гнатенко, радник і керівник практики вирішення спорів у Juscutum, дослідив найбільш спірні аспекти угоди про надра зі Сполученими Штатами.
Підписатися отримати 6 випусків Forbes Україна з цікавими інтерв'ю, рейтингами та аналітикою, які тепер доступні зі знижкою 50% .
Укладення двосторонньої угоди про створення американо-українського фонду інвестиційної реконструкції відкриває нові можливості для відбудови та економічних реформ України.
Угода, укладена на найвищому урядовому рівні між Україною та Сполученими Штатами, по суті встановлює унікальний інвестиційний механізм — співпрацю, яка об'єднує ресурси обох країн для відновлення ключової інфраструктури та енергетичного сектору України.
Популярна категорія Гроші Побачення вчора «Ми будемо раді, якщо США зароблять 350 мільярдів доларів». 12 складних питань для українських переговірників щодо Угоди про надра. Інтерв'ю з командою під керівництвом Юлії Свириденко
Фонд функціонуватиме як командитне товариство та матиме низку спеціальних прав в Україні. Для ефективного запуску вкрай важливо узгодити умови угоди з українським законодавством та міжнародними зобов'язаннями. Це передбачатиме значні коригування нормативно-правової бази щодо використання надр, енергетики, інвестицій, управління валютою та фіскальної політики.
Переоцінка використання надр
Угода окреслює нові правила користування надрами.
Відтепер кожна ліцензія або спеціальний дозвіл на розробку надр в Україні повинні містити положення про пріоритетні права Фонду. Якщо власник дозволу шукає інвестора, він зобов'язаний надати Фонду вичерпну інформацію про проект. По суті, це надає українсько-американському партнерству право першим дізнаватися про потенційні інвестиційні можливості в цьому секторі.
Аналогічне положення застосовуватиметься до великих інфраструктурних ініціатив: кожна угода про державно-приватне партнерство або концесійну угоду повинна містити вимогу про повідомлення Фонду про запит фінансування. Це забезпечує Фонду систематичний доступ до найпривабливіших проектів у сфері надрокористування та інфраструктури.
Водночас уряд США зобов'язується утримуватися від запровадження тарифів на ресурси, придбані Фондом за ринкових умов.
Окрім інвестиційного пріоритету, угода надає американському партнеру особливі права на ринку видобутої сировини. Органи влади, що видають спеціальні дозволи на видобуток, будуть зобов'язані включити до дозволу пункт, який визнає право американського партнера вести переговори щодо купівлі видобутої продукції на ринкових комерційних умовах протягом терміну дії дозволу.
Крім того, протягом визначеного періоду надрокористувач не зможе пропонувати іншим покупцям вигідніші фінансові умови продажу того самого ресурсу, ніж ті, що були представлені Фонду. Це забезпечує пріоритет партнерства у придбанні корисних копалин або вуглеводнів за справедливою ринковою ціною та запобігає «обходу» через посередників.
Для України це можливість залучити західні технології та капітал у гірничодобувний сектор, але впровадження таких положень вимагає внесення змін до чинного законодавства.
Чинний Кодекс України про надра та пов'язані з ним нормативні акти регулюють видачу спеціальних дозволів переважно через аукціони та конкурси, без надання преференційного ставлення конкретним інвесторам. Обов'язкова участь визначеного партнера в кожному новому проекті з надр є нововведенням, яке потребує легітимізації.
Потрібно буде внести зміни до статей, що визначають умови користування надрами, що дозволять включення спеціальних положень до дозволів для укладення міжнародної угоди. Зокрема, закон повинен чітко надати державі повноваження включати до дозволів вимогу інформувати Фонд та можливість вести переговори щодо продажу продукції. В іншому випадку дійсність таких умов може бути оскаржена органами влади або підприємствами, посилаючись на їх відсутність у законі.
Угода вже зобов'язує Україну забезпечити відповідність її положень чинному законодавству та міжнародним зобов'язанням. Тому відповідальність парламенту полягає в оперативній інтеграції цих норм у національне законодавство щодо користування надрами.
Преференції фонду
Особливо делікатним питанням є узгодження преференцій Фонду з європейськими стандартами прозорості та конкуренції.
Як член Європейського Енергетичного Співтовариства (ЄЕС) та підписант Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, ЄЕС з атомної енергії та їхніми державами-членами, Україна зобов'язана дотримуватися європейських стандартів прозорого та недискримінаційного доступу до надр.
Директива 94/22/ЄС чітко передбачає, що ліцензії на розвідку та видобуток вуглеводнів повинні видаватись без надання переваг конкретним інвесторам. І навпаки, нова угода зі США фактично надає привілеї одному партнеру, хоча й союзнику. Це створює потенційний конфлікт, який необхідно вирішити, щоб уникнути порушення зобов'язань перед ЄС.
Однак, сам текст угоди містить механізми гармонізації з нормами ЄС: зобов'язання щодо інформування Фонду мають виконуватися відповідно до законодавства ЄС, а якщо Україна візьме на себе додаткові обов'язки на шляху до членства, умови угоди можуть бути переглянути. Таким чином, Україна зберігає правову гнучкість для адаптації угоди відповідно до своїх цілей європейської інтеграції.
Зараз важливо визначити, як включити «ексклюзивні» права Фонду до конкурентних процесів. Один із можливих підходів може включати часові обмеження цих прав.